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小股東提起的股東代表訴訟
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原告林某和被告某科技公司均為北京一家智能卡公司的股東,分別占有公司15%和35%的股份。2012年底,智能卡公司被工商行政管理機關吊銷營業執照。2013年,林某提起清算之訴。2014年10月14日,北京市第一中級人民法院判決,林某與科技公司及其他兩位智能卡公司的股東共同對智能卡公司進行清算。
一、股東代表訴訟中訴訟主體問題
關于原告資格的確認
公司所有股東理論上都能夠成為代表訴訟的原告,但為防止股東濫用訴權,各國立法對原告資格都設定了限制條件。一是持股時間的限制。英美法系國家采用“當時股份持有規則”,即原告股東必須在其起訴侵害公司利益的行為發生時擁有公司股份(或身份)。大陸法系國家則采用“持股期限規則”,即原告股東必須在起訴前連續持有公司股份達到法律規定的一定期限。如德國為3個月以上,日本為6個月,我國臺灣地區為1年。我國《公司法》第152條第1款規定持續期間持股規則,時間為6個月。最高院在《公司法》解釋(一)中規定公司法第152條規定的180日以上連續持股期間,應為股東向人民法院提起訴訟時,已期滿的持股時間;二是持股數量的限制。大陸法系國家要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數額的公司股份,如法國規定須持有公司股份5%以上。英美法系國家對原告股東須持有多少股份不加限制。我國《公司法》規定原告股東須持有公司股份1%以上。最高院在《公司法》解釋(一)中規定公司法第152條規定的合計持有公司1%以上股份,是指兩個以上股東持股份額的合計。
關于被告范圍的確定
各國立法對被告的范圍規定不一,有兩種代表性的立法模式。一種是以美國為代表的立法模式。美國法規定,凡是侵害公司利益的人,不管是公司內部的人,還是公司外部的人,只要是公司有權對其提出訴訟請求的人,都可以成為代表訴訟的被告,被告的范圍由原告決定;另一種是以日本為代表的立法模式。日本商法對此作了較為限制性的規定,被告的范圍為公司董事、監事、發起人、清算人、用明顯極不公正發行價格認購股份者以及因行使決議權接受公司所提供利益的股東。此外,我國臺灣地區關于代表訴訟中被告的范圍更窄,其公司法第214條僅規定為公司董事。將被告范圍集中在公司董事、監事、高級職員和控股股東等內部相關人員。其理由:一是目前大多數國家的立法都將被告范圍作了如此限制,美國的立法模式并沒有表現出明顯的優越性,實踐中絕大多數代表訴訟都是針對上述人員提起的;二是代表訴訟制度的產生,最初就是為了追究這類人員應向公司承擔的責任,將被告范圍無限制地擴大,會造成股東濫用訴權。
關于公司在股東代表訴訟中的地位
在我國司法實踐中,關于公司在代表訴訟中的地位問題,存有兩種觀點。一種觀點認為,公司既不是原告,也不是被告和第三人。另一種觀點認為,可以將公司視為無獨立請求權的第三人。其理由是公司與代表訴訟有絕對的密切關系,但公司由于不愿起訴而喪失了對代表訴訟標的獨立請求權,所以將公司的地位定位于無獨立請求權的角色是合理的。這種觀點較適應于我國現行法律框架和訴訟實踐,得到了很多法院的認同。如北京、江蘇、上海等高級人民法院在關于審理公司糾紛案件若干問題的意見中均明確公司在代表訴訟中作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。筆者認為,公司既不宜作為原告,也不宜作為被告,而是處于獨立地位的第三人,在訴訟中不輔佐任何一方當事人,對判決結果有上訴權、申請再審權和申請執行權。在目前民訴法框架內對代表訴訟中公司的地位作出規定是不現實的,可在今后最高院出臺的《公司法》解釋中予以規定。
二、公司未經清算即被撤銷屬于違法行為。
按照我國法律規定,企業法人未經清算程序不得辦理注銷手續,換言之,提供清算報告是企業法人辦理注銷登記手續的必備條件之一。對此,我國《公司法》規定:" 公司清算結束后,清算組應當制作清算報告,報股東會或者主管機關確認,并報送公司登記機關,申請注銷公司登記,公告公司終止。"《合伙企業法》、《個人獨資企業法》更要求在清算結束后的15日內辦理注銷登手續。
清算是指企業為了終結原已存在的法律關系而對公司資產、債權債務進行清理及對資產進行處分的行為,是法律為保護債權人利益所做的強制性規定。企業在依法清算時必然要通知已知的債權人并在法定期限內在報紙上進行三次公告;也就是說,被注銷企業并不享有清算時是否通知和公告債權人的選擇權。但是如果被注銷企業未辦理通知和公告手續,未經過清算程序,怎樣處理有關問題呢?法律對企業未經清算進行注銷的行為,作出了對有關單位和責任人員給予行政處罰、甚至追究刑事責任的具體規定。但企業未經清算即被注銷,誰來承擔該企業的債務呢?對這一重要問題,有關法律規定卻不夠全面。企業未經清算即被注銷,債權人因無法掌握、知道有關注銷情況,其債權就極有可能因債務人被注銷而化為烏有。

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