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外資并購的中國式管制
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 一、什么是外資并購

 外資并購也稱并購投資,范圍包括外資公司、企業、經濟組織或個人直接通過購買股權或購買資產的方式并購境內企業。外資并購是與新建投資相對應的一種投資方式,本質上是企業間的產權交易和控制權的轉移。并購一般沒有新的固定資產投資,因此與新建投資相比,外國企業可以更快地進入市場和占領市場。外資并購在我國很早就存在,主要是中方以資產作價同外方合資,實現存量資產利用外資。

二、外資并購的影響

有利影響

  產業結構

1、外資并購有利于優化產業結構及國有經濟的戰略性調整。首先,外資并購有助于改變市場結構。我國部分行業盲目投資、重復建設嚴重,生產能力過剩,是當前經濟運行中的一個突出問題。尤其是在家電、汽車、啤酒、醫藥等許多行業的資本配置上,資本重疊和資本分散同時存在,在缺少退出機制的情況下,價格戰讓每一個行業內企業承受了巨大的壓力,導致行業低層次過度競爭,造成嚴重的資源浪費。外資并購通過整合產業鏈,整合市場參與者,將不斷使中國的市場結構趨于合理最終實現產業結構優化。其次,目前國有經濟改革的重要任務之一是對國有經濟進行戰略性調整,而對國有企業進行產權重組又是國有經濟調整的前提條件。我國民間資本不論是就財力還是就經營管理而言,都不可能單獨勝任承接大規模國有資產、對國有企業進行改造以及參與改造后的公司治理和經營管理的重任。因此,大量國有企業的改革迫切需要外資,特別是擁有雄厚的資金先進的管理和技術水平的跨國公司的積極參與。外資并購國有企業實際上就是外資與國有企業的產權交易,這種交易將導致國有企業產權結構的調整,從而最終會帶動產業結構、產品結構和地區結構的調整。

先進的技術與管理經驗

2、有利于引進先進的技術與管理經驗。發達國家的跨國公司不僅擁有龐大的資金,還帶來了當今較為先進的

科學技術和純熟的經營管理方法、壟斷性的專利和技術、先進的管理經驗。并購后的我國公司通過外資技術人員的介入,引導內資人員出去學習,不斷培養高端人才,能夠加速企業的技術進步;同時通過外資參與企業經營管理,也可以借鑒外資成熟和先進的管理經驗,分享外資企業的整個市場渠道,在經營上形成更好的滲透,使公司能夠借助跨國公司的品牌優勢、市場優勢和管理機制,促進技術、產品、管理更好地融合,迅速提升核心競爭力。同時我國企業通過對外來技術的模仿和吸收,加強自身的技術研發能力,實現技術二次創新,加快產業結構升級。

提高了資源配置效率

3、提高了資源配置效率。企業并購的過程,實際上也就是經濟資源重組的過程。一方面,它可以促進生產要素向更高效益的領域轉移;另一方面,通過優勢互補,聯合發展還能提高經濟資源特別是生產要素的利用效率。要素生產率提高是經濟增長的重要動力。在科技進步加速的時代,要素生產率是決定國家經濟增長的根本力量。而提高要素生產率一般又是由四方面的原因推動的:資本積累(投資)的增加;勞動者素質提高;更為有效的資源分配(如資本和勞動力轉移到高效率的部門和企業);技術進步。跨國公司對中國企業并購,能夠快速發展大型企業集團,成倍壯大企業經濟實力,增強企業資金、技術能力、人才等優勢,提高大型企業集團的行業產值在銷售額中所占的市場比重。

  不利影響

  跨國公司的壟斷和限制性競爭

1、容易造成跨國公司的壟斷和限制性競爭。跨國公司利用資本運營并購國內企業后,憑借其雄厚實力逐步占領較大市場份額,將可能壟斷或圖謀壟斷國內一些產業。近幾年來,跨國公司在華子公司的工業總產值占行業產值的比重呈不斷上升趨勢。在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業,其子公司所生產的產品已占據國內1/3以上的市場份額。除了通過并購同行業中兩個或兩個以上國內企業,使市場競爭格局發生質變以外,這種直接并購我國實力企業的方式,避免了與中國實力企業的競爭。如柯達公司并購所有(除樂凱之外)國內洗印材料和照相器材廠家,形成市場優勢地位。跨國公司憑借其技術優勢、品牌優勢和規模經濟優勢,構筑較高的行業進入壁壘,便可能把價格提高到完全競爭水平以上以獲得巨額壟斷利潤。如果外資并購造成壟斷,外商就有可能控制國內市場,制定壟斷價格和瓜分市場策略,破壞市場競爭秩序,損害消費者利益。

抑制本國企業的技術創新能力

2、抑制本國企業的技術創新能力。外資進入國內對本地原有的科技產生一種擠出效應,外方控股實際上就是對“自主”的否定,外資通過并購把國內一些企業的核心部分、關鍵領域、高附加值的部分牢牢控制。依靠技術優勢對外擴張的跨國公司,技術是其核心優勢,如何保持技術的獨占性是其特別關心的問題,因此跨國公司對先進的技術的擴散嚴加控制。另外由于跨國公司對其核心技術進行嚴密的控制與保護,限制了國內人員的參與和接近,特別是由于跨國公司擁有的技術大都是專有技術,加上嚴格的控制和對技術的保密,使得技術擴散大打折扣。他們也往往采取種種措施,嚴格限制我國企業的技術創新。

國有資產和民族品牌流失

3、國有資產和民族品牌流失。一方面,國有企業是在中國建立現代企業制度的改革剛剛起步階段建立的。我國目前企業資產評估制度和評估標準與跨國公司普遍選擇的五大會計師事務所采用的某些國際標準存在差異,這就導致評估結果不一樣,評高了外資方無法接受,評低了則出現所謂的國有資產流失。有些地區為獲取更多的外商投資,對外資實施“超國民待遇”,并許諾給外商以豐厚的利潤回報,造成了地區間的無序競爭和國家財富的重大損失。還有相當一部分企業未對國有資產進行評估,高值低估的現象更是普遍,從而造成國有資產的大量流失。另外由于國有企業“所有者缺位”及“內部人控制”,使企業內部存在經營者的道德風險、受賄風險問題,結果造成國有資產流失。另一方面,外資在并購中國企業后,把內資企業的品牌束之高閣,騰出來的市場空間迅速被外資品牌占據,使我國企業知識產權遭到踐踏;或低價收購國內企業的股權、品牌或專有技術,吞食我國的民族品牌。在國內裝備制造業的徐工機械、廈工機械、大連電機廠、西北軸承廠、佳木斯聯合收割機廠、無錫威孚、錦西化機、杭州齒輪廠等外資并購案中,中方痛失品牌、市場和產業平臺的殘酷現實一再重演。

   三、外資并購的中國式管制

 當凱雷收購徐工前途未卜,外資并購危害國家經濟安全的爭議甚囂塵上的時候,商務部等國家六部委聯合發布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》。該《規定》細化了2003年出臺的相關規定,條文從原來的26條增加到61條,增強了操作性,特別是突出了對外資并購國內企業可能危害國家經濟安全的審查程序,同時,將境內企業通過在境外設立離岸

公司,實現境外上市的紅籌模式納入了嚴格的監管范圍,以防止資本的外逃和海外上市中國有資產的流失。這些重大的變化引起了業界的廣泛關注,如何理解《規定》的實質內涵,監管當局如何對《規定》加以貫徹落實,《規定》設定的一些審批程序會不會對中國的投資環境造成負面的影響,成為大家十分關注和憂慮的問題。

  從當前全球資本市場的發展脈絡和邏輯來看,并購已經成為全球資本流動和配置的主旋律,外資對中國的投資方式已經告別了青春期的躁動和盲目,從直接的投資建廠為主過渡到以收購中國企業股權為主的間接投資階段,在外資并購的大潮中,基礎設施、石油、金融、機械制造等領域成了外資并購的熱點,一些知名品牌“迷失”了自己,或被外資吞并,或被外資擠垮,外資已經鯨吞蠶食了一些產業的半壁江山。在此情況下,制定外資收購的“國家安全標準”,對國家的重點產業和領域進行認真研究,對有可能危害國家經濟安全的并購行為加以規制,這是任何一個國家的法律都不可能坐視不管的。連美國這樣的世界第一強國,都對有可能影響國家經濟安全的外資并購行為也加以嚴格審查,我們更無可厚非。關鍵是如何在法規里正確、清楚地界定屬于國家經濟安全和命脈的重點產業和領域。

  根據《規定》:“外來投資并購境內企業并取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報。”這條規定,除了“商務部”三個字屬于不會產生歧義,其他的規定和立法所要求的“確定性”相去甚遠,什么是重點領域?對哪些馳名商標需要保護,中華老字號的范圍又是什么?都讓人無所適從。按照企業并購的“定價規則”,這種法律不確定風險只能導致任何一個理性的投資者在收購中國企業時對企業的價值按照政策風險的大小大打折扣,這是一個基本的游戲規則。在法律規定模棱兩可的情況下,所謂重點產業的“界定”完全取決于商務部執法人員的“自由心證”和“主觀歸罪”,大大拓展了執法者在行政審批過程中的“尋租”空間,增加了交易費用,造成整個并購過程的非效率。更讓人憂慮的是,對于當事人沒有按照規定向商務部予以申報的項目,其處理程序完全“行政化”,直接規定“商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施”。既沒有給并購雙方提供司法救濟的途徑,甚至連基本的行政復議的程序都沒有,在一種情緒化的鼓噪下完全漠視了起碼的“程序公正”的精神,這是和中央一再倡導建立的政治文明背道而馳的,也是和公認的有限行政的法治原則相悖的。

  立法的隨意和非銜接性還體現在對境內企業設立離岸公司,實現在境外間接上市的監管上。近些年,大量國內資本通過離岸公司外逃,對國家金融秩序和經濟安全確實造成了很大的危害,這和監管存在“真空”不無關系,將資本外逃納入正常的監管是必要的。《規定》通過設立嚴格的審批程序——境內公司在境外設立特殊目的公司,要經過國家商務部、證監會與外管局的三道審批,而在此之前,這僅僅需要外管局批準即可。在打擊資本外逃的同時,無疑增加了“紅籌上市模式”的審批程序和不確定性,對那些以海外上市為主要退出通道的風險投資基金而言無疑又遭遇了一次“多頭馬車”國情下政策和法律環境不確定的沉重打擊。

     按照管理學大師邁克爾·波特在其風靡全球的巨著《國家競爭優勢》中提出的“鉆石”理論,法律環境會直接影響經濟生態,從而影響一個國家的經濟安全,決定一個國家競爭力的關鍵是政府的公共政策和完善的法律系統。布坎南指出:“我們的時代面臨的不是經濟方面的挑戰,而是制度和政治方面的挑戰。”《關于外國投資者并購境內企業的規定》存在的種種不盡如人意之處,暴露了中國在公共政策制定方面的隨意性和不確定性,這種制度的缺陷才是影響中國經濟安全的最大隱患。我們寄希望于《規定》操作細則的出臺和進一步的完善,寄希望于審批機關按照《行政許可法》的相關規定,嚴格界定自己的操作行為,避免政策的負面影響,對國家經濟安全造成更大的制度性的危害。


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